Because we are final

 "We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final."

Robert H. Jackson, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en BROWN v. ALLEN, 344 U.S. 443 (1953)

"Ubi Jus Ibi Remedium" (e "injuria sine damno")

Del "voto particular" de Lord Holt en Ashby v White:

[...] but I differ from them, for I think the action well maintrtinable, that the plaintiff had a right to vote, and that in consequence thereof the law gives him a remedy, if he is obstructed; and this action is the proper remedy. [...] And here the plaintiff having this right, it is apparent that the officer did exclude him from the enjoyment of it, wherein none will say he has done well, but wrong to the plaintiff; and it is not at all material whether the candidate, that he would have voted for, were chosen, or likely to be, for the plaintiffs right is the same, and being hindered of that, he has injury done him, for which he ought to have remedy. It is a vain thing to imagine, there should be right without a remedy; for want of right and want of remedy are convertibles: if a statute gives a right, the common law will give remedy to maintain it; and where-ever there is injury, it imports a damage [...]

Marbury v. Madison (1803)

"The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual, to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury. [...] In the 3d vol. of his commentaries, p. 23, Blackstone states two cases in which a remedy is aforded by mere operation of law.  "In all other cases," he says, "it is a general and indisputable rule, that where there is a legal right, there is also a legal remedy by suit or action at law, whenever, that right is invaded. [...] It is a settled and invariable principle, that every right, when withheld, must have a remedy, and every injury its proper redress."

"Consideration" en el common law (según "Gaslight")

De la obra de teatro de Patrick Hamilton "Angel Street" (estrenada y más conocida como "Gaslight"): 

Mr. Manningham: Consider them? There’s your extraordinary confusion of mind again. You speak as though they work for no consideration. I happen to consider Elizabeth to the tune of sixteen pounds per annum. [Crosses to mrs. manningham.] And the girl ten. Twenty-six pounds a year all told. And if that is not consideration of the most acute and lively kind, I should like to know what is. 

Prohibición del pacto comisorio, supuestos permitidos (pacto marciano, reserva de dominio) y algunos intentos de burlar dicha prohibición (opción de compra en garantía, fiducia "cum creditore" y lease back)

Según el DPEJ, el pacto comisorio es aquel "pacto que permite que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa dada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, bien indirectamente mediante su disposición".

El pacto comisorio está prohibido en el Derecho español, salvo en Navarra, que lo recoge expresamente en artículos como el 466 y 486 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Como señala Fernando RODRÍGUEZ PRIETO (Sobre el pacto comisorio, en Revista La Notaría, Núm. 15, Marzo 2005, p. 49-58, consultado el 18/08/2023 en http://vlex.es/vid/pacto-comisorio-257955) "esta circunstancia, además, impide que la prohibición pueda considerarse de orden público internacional en nuestro ordenamiento".

Está expresamente prohibido para la prenda y la hipoteca (arts. 1858 y 1859 CC), así como para la anticresis (art. 1884 CC), aunque "como negocio prohibido también resulta aplicable a los negocios de transmisión en garantía" (STS 8131/2002 - ECLI:ES:TS:2002:8131), es decir, a cualquier otro negocio en los que se pretenda garantizar una deuda con un bien, permitiendo al acreedor hacer suya la cosa dada en garantía.

La razón de esta prohibición es evitar situaciones de abuso y enriquecimiento injusto, ya que el acreedor podría adquirir el bien por un valor inferior al real, habiéndose visto obligado el deudor, por necesidad, a aceptar la valoración a la baja del bien y la afectación del mismo a dicha deuda. Junto a esta, la doctrina señala otras razones, como la protección de los intereses del resto de acreedores frente a la disminución del patrimonio del deudor, que además se da en un procedimiento sin publicidad ni concurrencia, y sin garantías. Sin embargo, la protección del deudor y del equilibrio de las prestaciones es el principal fundamento de la prohibición, determinando, como veremos, que el pacto comisorio se permita cuando dicho equilibrio entre las partes queda garantizado.

En efecto, atendiendo a este fundamento, se ha impuesto progresivamente en la DGSJFP un criterio permisivo con este tipo de pactos, siempre que se garantice el equilibrio entre las partes, teniendo en cuenta la admisión histórica del denominado "pacto marciano" (recogido en el Digesto), la ineficiencia y pérdida de valor (en perjuicio tanto del acreedor como, especialmente, del deudor) que se produce en los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías, y la introducción expresa de mecanismos de ejecución directa en ciertas normas especiales, como Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública o la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (RDGSJFP de 15 de marzo de 2021), así como en Convenios internacionales suscritos por España (vid. RDGSJFP de 26 de diciembre de 2018, si bien para un caso de hipoteca naval).

Existen también otros supuestos en los que la jurisprudencia ha admitido la validez de pacto comisorio, como la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo. Vid. Fernando RODRÍGUEZ PRIETO, Pacto comisorio y pacto marciano (consultado el 18/08/2023 en https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-2/3304-pacto-comisorio-y-pacto-marciano-0-8973827435610655), quien señala que la clave en este caso es que "tratándose de un valor dinerario objetivo no hay riesgo de lesión para el deudor". 

El énfasis, por tanto, está en el equilibrio entre las partes, antes que en la protección a terceros acreedores, pues como indica el mismo autor "la finalidad del procedimiento legal de enajenación  no es la publicidad, sino la obtención de un precio justo y próximo al de mercado. [E]l  objeto de la publicidad del procedimiento no es, pues, a nuestro juicio,  proteger a los demás acreedores, sino  conseguir la máxima concurrencia de postores para obtener un precio justo". En el mismo sentido, la Resolución de 15 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: "como ya admitió este Centro Directivo en las Resoluciones de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero y 27 de octubre de 2020, deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello –se añade– podría admitirse tal pacto siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión."

En la práctica, el pacto comisorio se admite, ya sea para la adquisición directa del bien por el acreedor o para la enajenación  siempre y cuando i) el bien se valore conforma criterios objetivos y ii) el sobrante se entregue al deudor, si bien es cierto que en el caso examinado en la Resolución de 15 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se tenía igualmente en cuenta a los posibles terceros acreedores, previendo que el sobrante se depositaría notarialmente a su disposición. Éste último requisito, la garantía de los derechos de terceros acreedores respecto del sobrante, no afecta a la validez del pacto comisorio, pero sí puede determinar que no sea inscribible en el Registro de la Propiedad (así lo entiende la ya citada RDGSJFP de 26 de diciembre de 2018).

En cuanto a sus efectos, el pacto comisorio es nulo de pleno Derecho o radicalmente nulo, por contravenir una norma imperativa y de orden público, al afectar no sólo al deudor sino al conjunto de los acreedores (RDGSJFP de 13 de julio de 2022), "porque no se trata de la defensa de ningún interés privado sino del interés público, que no puede consentir que se deje en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores que dieron en garantía para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia, dada la naturaleza de la prohibición, estamos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable de oficio por los Tribunales, y así debió declararla la Audiencia." (STS 4416/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4416). 

No obstante, según establece la STS 3952/2000 - ECLI:ES:TS:2000:3952, "la apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, solo deviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del bien cuando se produce el incumplimiento de la obligación [si bien] en el supuesto que se enjuicia, la propia complejidad del negocio, integrado por sub-negocios íntimamente conexionados, e incluso entrelazados, con una pluralidad de cláusulas que inciden, o están relacionadas, con los diversos aspectos o elementos del conjunto, conlleva a la aplicación del criterio de la nulidad total, aparte además de que tal solución es la que aconseja la dogmática jurídica cuando el crédito concedido al deudor está causalizado, en el sentido del art. 1274 CC, a la puesta en garantía, y es la venta la que determina que se conceda el préstamo (deuda) constituyendo una contraprestación de esta concesión, por lo que el efecto de la invalidez incide, impregna, en todo el sinalagma".

Además del pacto comisorio en sí mismo, evidentemente nulo, se pueden rastrear en la jurisprudencia y en las resoluciones de la DGSJFP otros negocios indirectos o efectuados en fraude de ley que buscan, bajo la apariencia de otras relaciones contractuales más o menos complejas, un negocio de transmisión en garantía prohibido, generalmente respecto de bienes inmuebles.

Uno de estos esquemas contractuales consiste otorgar una opción de compra sobre un inmueble, que el acreedor sólo puede ejecutar en caso de que otra deuda resulte impagada, descontándose o "compensándose" la deuda remanente con el precio del ejercicio de la opción, teniendo por tanto esencialmente una función garantía. La DGSJFP admite que una opción de compra contemple como medio de pago la compensación de otras deudas, siempre y cuando no encubra una opción en garantía (RDGSJFP de 11 de abril de 2022), por ejemplo por haberse otorgado el préstamo con anterioridad. Ahora bien, la compensación del préstamo con el precio de ejercitar la opción tendría eficacia personal, y no real, de manera que no sería inscribible la escritura de ejercicio de la opción con efectos de cancelación de las cargas posteriores si no se consigna la totalidad del precio, es decir, sin descontar el importe del préstamo (Resolución de 26 de marzo de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado), lo cual puede dejar sin virtualidad la opción de compra como garantía (RODRÍGUEZ PRIETO, Fernando, Sobre el pacto comisorio, en Revista La Notaría, Núm. 15, Marzo 2005, p. 49-58, consultado el 18/08/2023 en http://vlex.es/vid/pacto-comisorio-257955). La jurisprudencia, por su parte, ha admitido la validez de una opción de compra en garantía (vid. SANCIÑEMA ASURMENDI, Camino, La opción de compra, Editorial Dykinson, 2003, consultado el 18/08/2023 en http://vlex.es/vid/v-opcion-compra-garantia-248283, que recoge múltiples sentencias en este sentido). 

Un caso extremo de este supuesto es que el préstamo, muchas veces abusivo o usurario, se otorgue a través de la propia constitución de una opción de compra, en el que la prima funciona como capital prestado y se establecen unas "arras" que el concedente puede abonar, junto con el capital, para dejar sin efecto la opción de compra, funcionando dichas "arras" como el interés del préstamo. La estructura del negocio no es en sí misma ilegal, habiendo establecido la jurisprudencia que es posible pactar en una opción de compra una cláusula penal para el caso de desistimiento, a modo de "arras penitenciales" (STS 8018/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8018). Sin embargo, en algunos casos el negocio está completamente "invertido" o desnaturalizado, existiendo una desproporción entre la prima satisfecha por el optante y la penalización establecida como "arras" o el precio que debe satisfacer para ejercitar la opción, o pactándose una valoración del bien manifiestamente inferior a la real. Un buen ejemplo se puede ver en la Resolución de 13 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, si bien en este caso se admitió la inscripción de la opción de compra, debido a las limitadas facultades calificadoras del Registrador.

Frente a la "opción de compra en garantía" contrario se sitúan los negocios fiduciarios, en concreto la "fiducia cum creditore", supuestos en los que se produce una transmisión previa del bien al acreedor, el cuál deberá devolver el bien al deudor una vez satisfecha la deuda, por lo que no podrá disponer de él. A diferencia del caso de la "opción de compra en garantía", aquí el acreedor adquiere el bien, y es el deudor el que adquiere un derecho o expectativa de recuperarlo si paga su deuda. En este sentido, además de la pura obligación fiduciaria del acreedor de devolver el bien, puede constituirse en favor del vendendor/deudor una opción de compra (de recompra) o un pacto de retroventa, para garantizar que podrá recuperar dicho bien. 

En principio la fiducia cum creditore es válida, siempre que se entienda que, en caso de impago, el acreedor no puede apropiarse directamente del bien, sino que tiene que proceder contra el deudor por los cauces ordinarios. En caso contrario, estaríamos ante un pacto comisorio. Sobre la fiducia cum creditore, la teoría del "doble efecto" y su consideración como un negocio indirecto o simulado, vid. PINILLOS LORENZANA, Marta, La fiducia cum creditore y el concurso de acreedores (consulado el 18/08/2023 en https://pradagayoso.com/blog/concurso-de-acreedores/la-fiducia-cum-creditore/) y STS 8648/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8648.

Entra dentro de este supuesto el llamado leasing de retorno, retroleasing o "lease-back", negocio en el cual se produce una venta del bien al acreedor (sociedad de leasing), el cual inmediatamente arrienda el bien al deudor, concediéndose una opción de (re)compra del bien y descontándose, normalmente, las rentas satisfechas del precio a satisfacer para ejercitar dicha opción. Este negocio es en principio válido, aunque puede ser casi indistinguible del pacto comisorio, actuando el precio de venta como capital y las cuotas del arrendamiento, junto con el valor de residuo a pagar en caso de ejercitarse la opción de (re)compra, como los intereses. Por ello, este tipo de operaciones han sido declaradas nulas en diversas sentencias (vid. STS 3952/2000 - ECLI:ES:TS:2000:3952, que incluye abundantes notas históricas y jurisprudenciales sobre el pacto comisorio).

Finalmente, no se considera que exista pacto comisorio en una compraventa con precio aplazado y condición suspensiva o reserva de dominio, que será válido e inscribible en el Registro de la Propiedad. Ver, por todas, la Resolución de 28 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que hace referencia a las "hondas raíces históricas" del pacto de reserva de dominio.

OTRAS RESOLUCIONES RELEVANTES

STS 312/2020 - ECLI:ES:TS:2020:312 , que en el Fundamento de Derecho Segundo incluye abundantes notas jurisprudenciales e históricas sobre el pacto comisorio.

OTRAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Pérez Rivarés, Juan Antonio, El encaje del sale and lease back de edificios públicos en el derecho español y comunitario, consultado el 19/08/2023 en https://www.uria.com/documentos/publicaciones/3561/documento/UM_art02.pdf?id=4336.

Vivas Tesón, Inmaculada, Una reflexión en torno al Lease Back: Comentario a la STS 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1405), consultado el 19/08/2023 en https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/60404/Una%20reflexi%F3n%20en%20torno%20al%20%20Lease%20Back.PDF?sequence=1.